جواهر در تبيين اين نظريه مى‌نويسد: «نظريه محقق به آنچه كه علامه در قواعد مى‌گويد بازگشت مى‌نمايد كه شرط مضمون به اين است كه مالى باشد كه در ذمّه استقرار يافته است اگر چه اين استقرار متزلزل باشد مانند ضمانت از ثمن در عقد بيع كه مشترى داراى خيار باشد يا ضمانت از مهر قبل از دخول.

2. ضمان اعيان:

چنانچه شخصى متعهد به رد عين معين موجود در خارج به مالكش باشد و شخص ثالثى آن را در نزد متعهد له ضمانت نمايد اين تعهد ضامن، ضمان اعيان ناميده مى‌شود. در اين نوع از ضمان، مضمون به عين است اعم از اينكه قبل از عقد ضمان، عين به حكم قانون، مضمون باشد؛ مانند مال مغصوب و مقبوض به عقد فاسد يا مضمون نباشد مانند عاريه غير مضمونه.

1- 3- 6. نظريات فقها در زمينه ضمان اعيان:

در صحت ضمان اعيان مغصوبه، فقها اختلاف نظر دارند. عده‌اى از آنان معتقدند كه ضمان اعيان مغضوبه صحيح مى‌باشد. [1] شيخ طوسى، ابن ادريس حلّى، علّامه حلّى، محقق اردبيلى و ميرزاى قمى از نظريه صحت ضمان اعيان جانبدارى نموده‌اند. مرحوم سيد محمد كاظم يزدى در اين زمينه مى‌نويسد «فقها در جواز ضمان اعيان مغصوبه مانند غصب و مقبوض به عقد فاسد و مانند اينها اختلاف نموده‌اند. عده‌اى قائل به جواز وعده‌اى قائل به عدم جواز شده‌اند و قول به جواز قوى‌تر است». [2] در فقهاى اهل سنت پيروان مذهب حنفى ضمان اعيان مغصوبه را صحيح مى‌دانند. [3] ابن قدامه حنبلى در صحت ضمان اعيان غير مغصوبه مى‌نويسد «ضمان اعيان مغصوبه مانند عين غير مغصوبه و عاريه صحيح مى‌باشد». [4]) شافعى در يكى از دو قولش ضمان اعيان مضمونه را صحيح دانسته است.

در مقابل نظريه جواز، عده‌اى از فقها قائل به عدم صحت ضمان اعيان شده‌اند.

فخرالمحققين، شهيد ثانى از جمله فقيهانى هستند كه قائل به عدم جواز هستند.

مؤلف جواهر الكلام در رد نظريه صحت ضمان اعيان مغصوبه مى‌نويسد: روايتى كه از پيامبر 6 نقل شده است «الزعيم غارم» از روايات و اخبار ما نيست بنابراين معتبر و صحيح نمى‌باشد و عموم وفاء به عقد نيز با توجه به اعتقاد ما در ضمان يعنى نقل ذمه به ذمّه، ضمان اعيان‌

[1] محقق کرکِی، مفتاح الكرامه، ج 5، ص 372

[2] عروة الوثقى، ج 2، مسأله 38، ص 776

[3] ر.ک: الفتاوى الهنديه، ج 3، ص 354

[4] ابن قدامه المعنى، ج 2، ص 484