شايد بدين جهت بعضى از فقهاى عامّه در مورد حواله، ضمان را به معناى نقل ذمه دانسته‌اند و برخى از آنان مانند ابى‌ليلى، ابن شبرمه، داود و ابوثور در غير حواله، ضمان را به معناى نقل ذمه مى‌دانند. [1] برخى از نويسندگان حقوق اسلامى با عنايت به اينكه معاملات را امور عرفى مى‌دانند معتقدند كه ضمان عقدى مى‌تواند به اقتضاى عرف محل وقوع عقد يا به موجب شرط يا تبانى طرفين، مفيد ضم ذمّه يا نقل ذمه باشد. [2] بر اساس پذيرش چنين نظريه‌اى، چنانچه به عرف مراجعه نماييم در مى‌يابيم كه از نظر عرف، ضمان عبارت است از تعهد مبنى بر پرداخت دين به نفع متعهد له البته در صورتى‌كه مديون اصلى آن را بانجام نرساند اين تلقى عرفى مى‌تواند به عنوان تبانى طرفين يا شرط ضمنى در عقد ضمان به‌شمار آيد. بدين جهت مى‌توان اثر عقد ضمان را نوعى تضامن طولى به شمار آورد. ممكن است اشكال شود تعهد به پرداخت دين مضمون عنه در صورت عدم ايفاى دين از سوى او در موعد مقرر به وسيله ضامن، تعهدى است كه معلق است و تعليق در عقد ضمان به اجماع فقها باطل مى‌باشد چنان‌كه قانون مدنى در ماده 699 مقرر مى‌دارد: «تعليق در ضمان مثل اينكه ضامن قيد كند كه اگر مديون نداد من ضامنم باطل است ...». ولى اين اشكال وارد نمى‌باشد زيرا نفس تعهد منجز است ولى ايفاى آن منوط به عدم پرداخت دين از سوى مضمون عنه مى‌باشد.

3- 6. انواع ضامن عقدى‌

ضمان عقدى به اعتبار مضمون به يعنى اعيان و ديون به دو قسم ضمان ديون و ضمان اعيان تقسيم مى‌گردد.

1. ضمان ديون:

ضمانى كه ضامن تعهد مضمون عنه را به عهده گرفته و او را برى الذمه مى‌نمايد. از عبارات برخى از فقها استفاده مى‌شود كه آنها ضمان را منحصر در ضمان ديون مى‌دانند. چنان‌كه محقق در شرايع الاسلام مى‌نويسد: «مضمون به هر مالى است كه در ذمّه ثبات و استقرار يافته است». يعنى عقد ضمان تنها ناظر به ديون مى‌باشد. مرحوم صاحب‌

[1] به نقل از مستمسک العروة الوثقى، ج 12، ص 272

[2] سِید مصطفِی محقق داماد قواعد فقه، ص 172 و 173