2- 6. اثر ضمان عقدى‌

در فقه اسلامى در زمينه اثر ضمان عقدى بين فقها اختلاف است. فقهاى اماميه، اثر ضمان عقدى را نقل ذمّه به ذمّه مى‌دانند ولى فقهاى عامّه اثر آن را ضم ذمه به ذمه تلقى مى‌كنند.

فقهاى اماميه براى نظريه خويش به رواياتى استناد مى‌نمايند كه در زمينه ضمان ديون ميت وارد شده است. [1] آنان در نقل ذمه به ذمّه ادعاى اجماع نموده‌اند ولى اولًا روايات صحيحه كه دلالت بر نقل ذمه به ذمّه دارند انحصار به ضمانت ديون ميت دارند زيرا ميت حضور ندارد تا متعهد له به او رجوع كند لذا مسأله نقل مطرح شده است و تعميم آن به همه اقسام ضمانت ديون نيازمند به دليل است.

ثانياً: اگر اجماع مذكور به عنوان دليل ارائه گردد بايد گفت، اجماع ادعا شده با وجود روايات صحيحه، مدركى بوده و كاشف از رأى معصوم 7 تلقى نمى‌گردد و فاقد اعتبار است.

ثالثاً: برخى از فقهاى اماميه در برخى موارد ضمان، مانند ايادى غاصبه مترتبه، ضمان اعيان مضمونه و ضمان عهده عوضين، معتقد به ضم ذمّه به ذمّه هستند و اين نوع از ضمان را به مقتضاى عمومات و اطلاقات صحيح مى‌دانند. [2]

با اين حال قانون مدنى در ماده 698 به تبعيت از فقه اماميه نظريه نقل ذمّه به ذمه را پذيرفته است. اين ماده مقرر مى‌دارد: «بعد از اينكه ضمان به طور صحيح واقع شد، ذمّه مضمون عنه برى و ذمّه ضامن به مضمون له مشغول مى‌شود».

فقهاى عامّه معتقدند كه ضمان، ضم ذمّه به ذمّه است كه مضمون له مى‌تواند به ضامن يا مضمون عنه مراجعه نمايد كه مى‌توان از آن به تضامن عرضى تعبير نمود. اين نظريه از ناحيه فقهاى اماميه مورد انتقاد قرار گرفته است. برخى معتقدند نظريه تضامن عرضى با فلسفه عقد ضمان مغايرت دارد زيرا فلسفه عقد ضمان تبديل تعهد است با تضامن عرضى اين فلسفه و هدف تحصيل نمى‌شود.

برخى از فقهاى اماميه در نقد نظريه ضم ذمّه به ذمّه گفته‌اند لازمه پذيرش ضم ذمّه به ذمّه آن است كه يك دين در دو ذمّه قرار گيرد همان‌گونه كه وقوع يك جسم كه در دو مكان محال است همچنين استقرار يك دين در دو ذمّه نيز محال مى‌باشد. [3]

[1] وسائل الشيعه، ج 13 باب ، از ابواب کتاب الضمان ج 1 مستدرک الوسائل، کتاب ضمان، ج 13، ص 437

[2] بحوث فقهيه، ص 29؛ جامع الشتات، ج 3، ص 83 و 85؛ العروة الوثقِی، مسأله 38، ص 776

[3] جواهر الکلام، ج 26، ص 140