عهدة الشى عيناً كان او ديناً فى الذمّه» [1] فقيهان ديگر نيز تصريح نموده‌اند كه ضمان به معناى خاص تعهد به مال است از سوى كسى كه برى‌الذمه است، اعم از اين‌كه مضمون به عين باشد يا منفعت. [2]

در مقابل ضمان عقدى يا عقد ضمان به اعتبار مبدأ تحقق ضمان، دو قسم ديگر از ضمان قرار دارند؛ نخست ضمان ناشى از عقود كه مبداء تحقق ضمان عقدى است كه واقع شده است مانند: تعهد مشترى به تسليم ثمن و تعهد بايع نسبت به رد مبيع به مشترى، دوم: ضمان ناشى از وقايع خارجى كه ضمان قهرى ناميده مى‌شود مانند: ضمان اتلاف.

1- 6. اركان عقد ضمان‌

چنان‌كه در مباحث پيشين گفته شد ضمان نوعى تعهد است لذا عناصر سازنده آن عبارت است از ضامن (متعهد)، مضمون له (متعهد له) و مضمون به (متعهد به). برخى از حقوقدانان اسلامى عناصر عقد ضمان را نوزده مورد بر شمرده‌اند كه آن موارد عبارت است از: 1. تعهد مضمون عنه 2. كليت موضوع تعهد مضمون عنه 3. تعهد بايد مالى باشد 4. تعهد ناشى از حكم وضعى باشد 5. مشروعيت تعهد مورد ضمان 6. تعهد مورد ضمان نبايد قائم به شخص باشد 7. وجود تعهد قبل از عقد ضمان 8. وحدت موضوع تعهد ضامن و مضمون عنه 9. برائت ذمه ضامن قبل از عقد ضمان 10. عدم احاله دين از جانب مديون اصلى به عهده ضامن 11. وجود ضامن- مضمون له- مضمون عنه، مضمون به 12. اختلاف ضامن و مضمون عنه 13. وثيقه 14. نقل ذمه به ذمّه 15. معلق نبودن عقد ضمان 16. موقت نبودن عقد ضمان 17. خيارى نبودن عقد ضمان، 18. مشخص بودن مضمون‌به و مضمون له و مضمون عنه نزد ضامن 19. تراضى. [3] موارد ياد شده برخى از آثار و بعضى از احكام و برخى نيز مورد اتفاق و اجماع فقها نمى‌باشد.

به نظر ما، ضامن، مضمون به و مضمون له اركان اصلى عقد ضمان به شمار مى‌آيند و رضايت مضمون عنه تنها در ضمانى كه تبرعى نباشد شرط است لذا مضمون عنه براى عقد ضمان ضرورى نمى‌باشد.

[1] مِیرزا حبِیب الله رشتِی غصب ص 11

[2] سِید محسن حکِیم، مستمسک العروة الوثقى، ج 13، ص 245

[3] محمد جعفر جعفرِی ،لنگرِی عقد ضمان ص