تحقق عقد با موانعى مواجه باشد. [1] بر اساس حديث
مذكور تصرف در مال هر شخص جز با رضايت خاطر آن شخص مجاز نمىباشد و بنابراين
معاملهاى كه با رضايت دو طرف منعقد مىگردد معتبر و لازم الوفاء است و جواز تصرف
را به همراه دارد. لازم به يادآورى است استدلال به اين حديث، اختصاص به عقود معين
در شرع ندارد بلكه با استناد به اين روايت مىتوان به مشروعيت عقود نامعين و
مستحدثه چون بيمه به عنوان يك عقد مستقل پى برد.
7. انحصارى نبودن عقود (اصل آزادى
قراردادها)
چنان كه در مباحث پيشين مطرح گرديد معاملات امورى
عقلايى و عرفى هستند و معاملات و قراردادها بر حسب نياز و ضرورت زندگى اجتماعى
انسانها شكل مىگيرند بنابراين روش شارع در زمينه معاملات روشى است كه بشر در روند
مناسبات اجتماعى به آنها دست يافته است.
از آنجا كه تكامل اجتماعى و مدنى بشر همواره ادامه
دارد عقود جديدى در مناسبات اقتصادى پديد مىآيد و چه بسا پيمانهايى نيز منسوخ
گردند؛ لذا ضرورت اجتماعى بشر اقتضا دارد كه عقود منحصر و محصور نباشند، از طرف
ديگر دليلى بر انحصار عقود در دست نيست، بنابراين مىتوان اذعان نمود كه عقود
محصور نيستند. ممكن است اشكال شود فقها در كتابهاى فقهى معاملات را بر شمردهاند
و شمارش معاملات در كليه كتابهاى فقهى دليلى بر منحصر بودن معاملات مىباشد؛ ولى
اين استدلال پذيرفتنى نيست؛ زيرا فقها در تدوين كتب فقهى درصدد تبيين مبانى فقهى
عقود مرسوم زمان خود بودهاند و تفكيك مباحث هريك به جهت ضرورت دستهبندى مطالب
بوده است و اين دستهبندى براى دستيابى سريعتر به مبانى و مخلوط نشدن مباحث هريك
از عقود با عقد ديگر صورت پذيرفته است.
عدم انحصار عقود ايجاب مىكند عقدهاى جديد و بدون
سابقه در صورتى كه شرايط عمومى قراردادها در آنها رعايت شده باشد صحيح و مشروع
باشند و عقد بيمه به عنوان يكى از عقود مستحدثه داراى شرايط فوق بوده لذا مشروع و
لازم الوفا مىباشد.
[1] به
طور مثال مفاد آن عقد انجام عمل حرام بوده باشد و ِیا اِینکه ِیکِی
از طرفهاِی معامله شراِیط عمومِی معامله مانند بلوغ و عقل و.... را
نداشته باشند.