عقد ضمان يا دست كم، مقارن عقد ضمان وجود داشته باشد و گرنه عقد ضمان باطل مى‌باشد. [1] عده‌اى از فقها بر «بطلان ضمان مالم يجب» ادعاى اجماع نموده‌اند.

برخى از فقهايى كه بيمه را نامشروع و باطل مى‌دانند بدان جهت است كه آنها بيمه را ضمان مالم يجب تلقى مى‌كنند. اولين فقيهى كه دليل حرمت بيمه را «التزام مالايلزم» به شمار آورده است محمد بن عبد العزيز بن عابدين دمشقى است. او پرداخت حق بيمه بازرگانان مسلمان به بيمه‌گر كافر را در بيمه دريايى جهت بيمه كالاها نامشروع مى‌داند و مى‌نويسد:

«... آنچه به نظرم مى‌رسد دريافت عوض مال تلف شده براى بازرگانان مذكور حلال نمى‌باشد زيرا چنين التزامى، «التزام مالا يلزم» و «ضمان مالم يجب» مى‌باشد.» [2]

براى بررسى اين نظريه، بايسته است ابتدا نظريه بطلان «ضمان مالم يجب» را مورد بررسى قرار دهيم. همان‌گونه كه در مباحث پيشين ياد آور شده‌ايم عده‌اى از فقهاى خاصه و عامّه «ضمان مالم يجب» را باطل دانسته‌اند و حتى برخى از آنان ادعاى اجماع نموده‌اند. در مقابل، عده‌اى اين نوع از ضمان را صحيح به شمار آورده‌اند. مرحوم سيد محمد كاظم طباطبائى يزدى معتقد است كه دليلى از نص و اجماع بر عدم صحت «ضمان مالم يجب» وجود ندارد و چنين امرى در زبانها شهرت يافته است. حتى در مواردى بر صحت مثل اين ضمان حكم كرده‌اند بنابراين اجماع منتفى مى‌باشد و همو معتقد است كه ضمان اعيان مضمونه از قبيل رهن و وديعه قبل از تحقق سبب تعدى و تفريط هرچند كه در عدم صحت آن بين فقها اختلافى وجود ندارد ولى به مقتضاى عمومات، صحت اين قبيل ضمان، اقوى است. [3] مؤلف كتاب ترمينولوژى حقوق در اين زمينه مى‌نويسد: «به نظر ما اشكالى در صحت آن نيست هم چنان‌كه در صحت عقد اجاره اشكالى نيست زيرا در اجاره هم منافع عين مستأجره در حين عقد، تحقق نيافته و عنوان «مالم يجب» بر منافع مذكور هم صادق است».

برخى ديگر در تحليل مبانى صحت ضمان مذكور معتقدند از نظر عقلى اشكالى ندارد كه تعهد ضامن براى بعد از ثبوت دين و معلّق به آن باشد؛ زيرا بى‌گمان دين ضامن پيش از ايجاد

[1] ابن ادرِیس حلِّی، السرائر، کتاب الضمان، ج2،ص72

[2] ابن عابدِین، حاشِیة المختار علِی الدرّ المختار، ج3 ص 257

[3] عروة الوثقِی، کتاب الضمان، شرط 7، ص 605و 319، مسأله 38