بيمه دريافتى از سوى بيمهگذار است در پاسخ گفته شده
است در صدق عنوان ضمان، تبرع ضرورى نيست؛ بلكه در حق رجوع ضامن به مضمون عنه، تبرع
شرط است. برخى از نويسندگان بيمه معتقدند معاوضه حقيقى، وجود حقيقى دو شىء در
برابر همديگر است ولى در بيمه كه وقوع حادثه و خسارت احتمالى است معاوضه محقق
نمىگردد. [1]
2. عقد ضمان در اعيان غير مضمون، «ضمان مالم يجب»
بهشمار مىآيد. و «ضمان مالم يجب باطل» است. برخى از فقها ضمانت از اعيانى كه
اصالتاً مضمون نيستند را از مقوله «ضمان مالم يجب» بهشمار آوردهاند.
چنانچه در مباحث پيشين گفته شده است دليل قاطعى بر
بطلان «ضمان مالم يجب» وجود ندارد. تحقق اجماع مورد ادعا نيز به جهت صحيح شمردن
ضمان مال الجعاله قبل از عمل و ضمان عهده نسبت به درك مبيع محل تأمل است چنانكه
بسيارى از فقهاى عامه و خاصه، ضمان اعيان مضمونه از قبيل مال مغصوب و مقبوض به عقد
فاسد را جايز دانستهاند. [2] همچنين فقها ضمان عهده را كه مصداق ضمان ما لم يحب
است صحيح شمردهاند؛ بنابراين تحقق اجماع مذكور تمام نمىباشد.
3. ادله صحت و لزوم عقد ضمان بر ضمان ديون دلالت
مىنمايند براى ضمان اعيان دليلى در دست نيست. در پاسخ اين اشكال مىتوان گفت چنان
كه در مباحث پيشين ذكر گرديد، ضمان مانند ديگر معاملات، امرى عقلايى و عرفى است و
در صحت ضمان اعيان، صدق عرفى ضمان كافى است. عمومات و اطلاقات ادله شامل ضامن
اعيان نيز مىشود.
4. چنانچه مضمون عنه نباشد، يكى از عناصر ضمان منتفى
است و با انتفاى مضمون عنه تحقق عرفى عقد ضمان محل ترديد است. [3] در ضمان اعيان
غير مضمونه، عنصر مضمون عنه وجود ندارد و در نتيجه عقد ضمان تحقق عرفى ندارد.
در پاسخ مىتوان گفت ضمان عنوان عرفى است و براى تحقق
عرفى آن نياز به وجود مضمون عنه نيست. حداكثر مىتوان وجود مضمون عنه را براى ضمان
دين ضرورى دانست،