گرجه اين تحليل ما را به همان نتيجه‌اى كه در نظريه شيخ طوسى آمده مى‌رساند، ولى اشكال كلام شيخ طوسى در اين است كه اين نوع از كفار در واقع اسير نيستند، تا برخى از نظر حقوقى اشكال كنند كه اسير نبايد كشته شود. زيرا مسلمانان تا پايان جنگ، بر اساس آيۀ 68 سوره انفال، اقدام به گرفتن اسير نمى‌كنند و موضوع كنوانسيون‌هاى زنو در مورد اسير اين است كه نبايد كشته شود و پس از پايان جنگ كه شروع به اسير گرفتن مى‌شود، هرگز اسيرى كشته نمى‌شود؛

6. در اين حديث تجويز نوعى مثله كردن دشمن شده، به اين صورت كه دست و پاى دشمن بريده شود و سپس بگذارند در خون خود بغلطد و به تدريج با شكنجه بميرد، در حالى كه اين حالت در واقع همان قتل با شكنجه و يا قتل صبرا هست كه در روايات از آن منع شده است. (8)

7. اصولا موضوع برده گرفتن اسراى جنگى در كلام فقها در دو مورد مطرح‌شده است:

مورد اول: درباره زنان و كودكان دشمن در جبهه جنگ است كه تنها مستند استرقاق در اين مورد يك روايت مرسل نبوى است (9) كه مفاد آن عمل پيامبر (ص) مبنى بر استقراق زنان و كودكان دشمن است؛ (10)

مورد دوم: درباره رزمندگان مردى است كه پس از پايان جنگ اسير شده‌اند و مستند آن نيز همين روايت ضعيف است؛

چگونه مى‌توان مسئلۀ بسيار مهمى چون استرقاق يا استعباد و برده گرفتن مردان، زنان و كودكان دشمن را با دو روايت ضعيف با اين همه اشكالات به اثبات رسانيد.

8. در هر حال استرقاق حتى بر اساس نظريۀ شيخ طوسى و فتواى مشهور فقها واجب نيست و امام يا نماينده او مى‌تواند «منّ يا فدا» را انتخاب كند. چنانكه در جريان فتح مكه، پيامبر اكرم (ص) تنها «منّ‌» را انتخاب و همۀ اهل مكه را آزاد كرد. (11)

بنابراين، مى‌توان گفت كه استرقاق در صورت قبول آن به عنوان يكى از راه‌هاى تعيين سرنوشت اسيران جنگى در واقع نوعى پيش‌بينى مقابله به مثل است كه در صورت انتخاب اين راه‌حل از طرف دشمن، دولت اسلامى هم بتواند از باب مقابله به مثل رفتار مشابهى را اتخاذ كند.

قابل ترديد نيست كه انتخاب دو راه‌حل ديگر يعنى «منّ‌» و «فدا» نيز بر اساس مصلحت و با توجه به تصميمات دشمن در مورد اسراى مسلمان صورت مى‌گيرد و فلسفۀ انتخابى بودن تعيين سرنوشت نهايى اسيران آن است كه دست امام و نماينده او در مقابله با دشمن باز باشد در اين صورت، استرقاق به عنوان راه حلى كه دشمن آن را انتخاب مى‌كند، تلقى خواهد شد، نه راه‌حلى كه اسلام توجيه مى‌كند.

ب - نظريۀ اسكافى از فقهاى شيعه

اسكافى سه حالت: «منّ‌»، «فدا» و «استرقاق» را به صورت اول يعنى دستگيرى دشمن در حال جنگ و قبل از پايان آن نيز تعميم داده و دو صورت قبل و بعد پايان جنگ را يكسان تلقى كرده است. (12)

صاحب جواهر الكلام در مورد اين نظريه مى‌نويسد:

گرچه مقتضاى اين نظريه آن است كه اسير در هر حالتى كه دستگير شده باشد كشته نمى‌شود ولى از نقطه‌نظر تعميم انتخاب سه‌گانه به اسير قبل از اثخان، مردود و