دانسته شود، معتبر و لازم الوفا است.

علاوه بر فقيهان معاصر در ميان فقهاى گذشته نيز مى‌توان كسانى را يافت كه تمسك به عمومات را براى اثبات صحت و اعتبار قراردادهاى نامعين مجاز دانسته‌اند، به عنوان مثال مرحوم محقق اردبيلى در مورد عقد مغارسه بر اين اعتقاد است كه اگر اجماع علما بر بطلان آن نبود، اين امكان وجود داشت كه به مقتضاى عمومات ادله، به صحت عقد مغارسه حكم داد. (5)

گرچه فقهاى متقدم به اصل آزادى اراده به ديده ترديد مى‌نگريستند، اما فقهاى معاصر عموما به آن متمايل شده و آن را پذيرفته‌اند، به عقيده اينان، عناوين عقود، توقيفى نيست چون شارع مقدس در معاملات طريقه خاصى را اختراع نكرده و نقش شارع در مورد معاملات، نقش امضايى است، يعنى معاملات رايج بين مردم را امضا كرده است.

اصل آزادى اراده در ميان فقهاى معاصر پذيرفته‌شده و اين فقيهان براى اثبات مشروعيت و اعتبار قراردادهاى نامعين بدان تمسك كرده‌اند كه به عنوان مثال به دو نمونه اشاره مى‌شود.

1 - قرارداد بيمه

يكى از قراردادهاى نوپيدا كه در دهه‌هاى اخير مطرح شده و رواج يافته، قرارداد بيمه است. رواج اين قرارداد، فقها را در مقابل اين پرسش قرار داد كه آيا چنين قراردادى مى‌تواند مشروعيت و اعتبار داشته باشد، يا خير؟

تلاش اوليۀ فقها بر اين بوده كه اين قرارداد را به نحوى در يكى از عقود معين و شناخته‌شده بگنجانند و بر همين اساس آن را از مصاديق صلح، هبۀ معوض يا ضمان دانسته‌اند، اما غالب فقهاى معاصر، عقد بيمه را عقدى مستقل دانسته و براى اثبات مشروعيت و اعتبار آن به عمومات ادله استناد كرده‌اند.

امام خمينى مى‌فرمايد: ظاهر اين است كه بيمه عقد مستقل است. (6)

2 - تقسيم

در مورد ماهيت تقسيم در ميان فقها اختلاف نظر وجود دارد، برخى تقسيم مال مشاع را به دليل آنكه در آن، دو مال مبادله مى‌شود، نوعى بيع دانسته‌اند، ولى غالب فقها آن را معامله‌اى جداى از بيع دانسته‌اند. به نظر اين عده، تقسيم، معامله‌اى مستقل از عقود معين است و دليل اعتبار آن، عمومات و اطلاقاتى است كه در باب معاملات مى‌توان بدان تمسك كرد. به عنوان نمونه آيت‌الله تبريزى در اين باره مى‌نويسد: همانا قسمت عقد است و مفاد آن تعيين سهم هر يك در مال مشترك مى‌باشد و داخل در عقد بيع نيست و در مشروعيت و لازم بودن آن علاوه بر سيره و بناى عقلا، آيه (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) كفايت مى‌كند». (7)

اصل آزادى اراده از اصولى است كه بايد در قراردادها و پيمان‌هاى جارى در اسلام رعايت شود.

احترام به اصل آزادى اراده، اصيل‌ترين مبنا و مميز اصولى زندگى انسانى است و بى‌شك ارزش زندگى انسان‌ها، چه در صحنۀ فردى و چه در ميدان گسترده اجتماعى، به ميزان نقش اين اصل با شرايط حاكم بر زندگى آنها ارتباط كامل دارد و هر نوع مقررات و قانون نيز تابع اصل و قانون اساسى زندگى انسانى بوده و در هيچ مورد قابل استثنا نيست. چنانكه پذيرش تعهدات نيز، تنها به اتكاى بر آزادى ارادۀ طرفين است كه