در باب قصد طرفين معامله و رضاى آنها مقرر شده كه: «در مواردى كه براى طرفين (معامله) يا يكى از آنها تلفظ ممكن نباشد، اشاره كه مبين قصد و رضا باشد، كافى خواهد بود». (7)

در خصوص احكام شرط، مقرر شده كه: «هرگاه فعلى در ضمن عقد، شرط شود واجبار ملتزم به انجام آن غير مقدور، ولى انجام آن به وسيلۀ شخص ديگرى مقدور باشد، حاكم مى‌تواند بخرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم كند». (8)

از آنجا كه شروط ضمن عقد، قسمتى از عقد هستند و در ايجاد انگيزه طرفين خصوصا مشروط له، براى انعقاد عقد تأثير بسزايى دارند، پس عمل به شروط ضمن عقد، مانند عمل به مفاد اصلى عقد، لازم است. در شرايط عادى، اصل اين است كه مشروط عليه، خود بايد به شرط ضمن عقد، عمل و وفا كند. اما اين اصل اقتضاى اوليۀ عقد است، در شرط فعل چنانچه اجبار ملتزم به انجام آن غير مقدور شود، ولى انجام آن به وسيلۀ شخص ديگرى مقدور باشد، به خرج ملتزم موجبات انجام شرط فعل ضمن عقد فراهم مى‌آيد.

چنين نيست كه به صرف غير مقدور شدن انجام شرط فعل از ناحيۀ ملتزم حق فسخ براى مشروط له ايجاد شود، تا آنجا كه ممكن است بايد به ثبات قراردادها احترام گذاشت و تكاليف ناشى از آنها را به مرحله عمل آورد.

انجام شرط فعل توسط فردى غير از ملتزم، ممكن است متضمن هزينۀ اضافى براى ملتزم باشد، اما اين هزينۀ اضافى نمى‌تواند مانع از اجراى شرط فعل شود، زيرا «الميسور لا يسقط بالمعسور».

به موجب ماده 329 قانون مدنى اگر شخصى خانه يا بناى شخصى را خراب كند بايد آن را به مثل صورت اول بنا كند و اگر ممكن نباشد بايد از عهده قيمت برآيد.

حكم اوليه دفع ضرر ناشى از اتلاف مال غير، اين است كه متلف مال تلف كرده را به صورت اول بنا كند.

اما اگر تجديد بناى مال تلف شده ممكن نباشد چنين نيست كه تكليف متلف ساقط شود، بلكه براى جبران ضرر وى (قاعده لاضرر) شيوۀ ميسور ديگرى جايگزين آن مى‌شود و آن پرداخت قيمت است. براى مثال اگر فردى خانه ديگرى را من وجه غير شرعى، خراب كند و بعد از آن دولت به دليل اجراى طرح خاصى تجديد بناى مجدد را اجازه ندهد، متلف نمى‌تواند به دليل ممنوعيت تجديد بنا، از تكليف خود شانه خالى كند.

زيرا اگرچه تجديد بنا غير ممكن شده است، اما تكليف پرداخت قيمت به عنوان بدل تعهد، ساقط نمى‌شود. زيرا «الميسور لا يسقط بالمعسور». در اين حال ممكن است تجديد بنا براى متلف، ساده‌تر و كم هزينه تر باشد براى مثال ممكن است متلف، خود سازنده باشد يا خود، فروشنده مصالح ساختمانى باشد، ولى اين شرايط تأثيرى در سقوط تعهد متلف بر رد قيمت ندارد. (9)

منابع

1 - القواعد الفقهيه (علامه بجنوردى) 138/4؛ 2 - انفال / 60؛ 3 - تغابن / 16؛ 4 - حقايق الاصول 352/2؛ 5 - ما ده 167 ق. م؛ 6 - ماده 171 ق. م؛ 7 - ما ده 192 ق. م؛ 8 - ماده 238 ق. م؛ 9 - فقه سياسى 673/7 و 675.

تساهل و تسامح

تساهل به معناى «به آسانى و نرمى با كسى برخورد