وجود ندارد، بلا اشكال است.

تنها بنا را بر انجام يا ترك عملى گذاردن، و صرف قرارداد در حوزه مباحات شرعى، نه بدعت است و نه تشريع، و اين دو عنوان از عناوين قصدى است؛ و فرق آن دو با بحث مفروض همان قصد و عنوان است؛ (11) و اگر چنين تعميمى در بدعت و تشريع داده شود، شامل رساله‌هاى علميه فقها نيز خواهد شد. (12)

به اين ترتيب، نايينى بين مشى فقهى (ايجاد نظم اجتماعى بر اساس ديدگاه‌هاى فقه سياسى) و تجددطلبى بى‌پايه (گرايش به فرهنگ‌هاى بيگانه) تفاوت قائل مى‌شود. و همچنين حالت تفريع و تطبيق قواعد كلى فقه را از التفاط و بدعت و تشريع جدا مى‌كند.

كسيكه با شخصيت و مقام علمى و حتى كتاب تنبيه الامة نايينى آشنا باشد، هرگز نمى‌تواند اين تهمت را بپذيرد كه وى در تأليف و نشر اين كتاب قصد توجيه نظام مشروطيت را - به‌طور مطلق - داشته است.

مطالعۀ فصل پنجم تنبيه الامه هر منصفى را قانع مى‌كند كه نائينى قصد آن را نداشت كه نظام سياسى مشروطه را در يك چارچوب عقيدتى بگنجاند. به اعتقاد وى نظام مشروطه بدان جهت مشروعيت داشت كه دفع افسد به فاسد بود و ميزان خلاف در آن كمتر از استبداد به وقوع مى‌پيوست و نمايندگان ملت قابل كنترل و مجلس شوراى ملى امكان انطباق با موازين شرع را داشت.

اگر در اين تبيين اشكالى وجود دارد ناشى از تحليل سياسى از اوضاع واحوال زمان است كه پيش‌فرض مرحوم نائينى در آن شرايط قابل تحقق نبود.

تبيين مؤلف تنبيه الامه در زمينۀ حكومت و حاكميت بيشتر پاسخ به اين ايراد بود كه مى‌گفتند علماى شيعه به خاطر اعتقاد به مشروعيت انحصارى حكومت ائمه همواره با هرگونه مفهومى از دولت و نظام سياسى مخالف هستند (13) و يا مى‌گفتند:

علما موقعيت خود را به عنوان نواب عام و بالفعل امام محرز ساخته‌اند و لذا امكان ندارد سلطنت و يا نظام ديگر، داعيۀ مشابهى داشته و از نظر علما قابل‌قبول باشد. (14)

با اعتقاد نائينى نظام ميانه‌اى وجود دارد كه نه در حد مشروعيت مطلق حكومت امام معصوم (ع) و يا فقيه جامع الشرايط باشد و نه در نظام استبدادى، كه به هيچ‌وجه قابل تأييد نمى‌تواند باشد.

از اين روست كه وى در استدلال‌هاى فقهى خود بيشتر از عناوين ثانويه استفاده مى‌كند، تا عناوين اوليه، تمسك وى به ضرورت تدوين قانون اساسى در اقامۀ نظم و عدالت و نيز وجوب عقلى آن به عنوان مقدمۀ واجب و عرفى بودن برخى از مسائل مورد نظر سياسى همگى نشان‌دهنده آن است كه در صدد پيدا كردن راه‌حل و گريزگاهى براى نجات مردم مسلمان از يوغ استبداد (غير قابل توجيه) است.

تأكيد مرحوم نائينى بر عدم كفايت قانون اساسى در مشروعيت نسبى نظام و اعتقاد وى مبنى بر لزوم برپايى شوراى نظارت (به تعبير خود وى هيأت مسدده مركب از عقلا و دانايان مملكت و خير خواهان ملت كه به حقوق مشتركه بين‌الملل هم خبير و به وظايف و مقتضيات سياست عصر هم آگاه باشند، (1) حاكى از آن است كه وى در صدد تبيين حداقل حكومت مشروعى است كه بتوان آن را از باب دفع افسد، جايگزين حكومت استبدادى كرد.