وسيلۀ ايجاد قواعد حقوقى پذيرفت‌؟

گرچه از ديد ديگر مى‌توان بين نقش رويۀ قضايى در قوانين عادى و نقش مراجع تفسير و رأى قانون اساسى تفاوت قائل شد، به اين ترتيب كه در مورد قوانين عادى از آنجا كه آراى محاكم قضايى جنبه رسمى دارد و نه تنها براى متخاصمان، حقوق و تكاليف جديدى را به بار مى‌آورد، اصولا وقتى همه محاكم و يا براى مثال قضات ديوان عالى كشور دربارۀ يكى از مسائل قضايى روش واحدى را به كار بندند و آراى در آن مورد تكرار شود و يا توسط هيأت عمومى ديوان عالى كشو رويه واحدى اتخاذ شود، اين نوع آراى خود به خود شكل حقوقى الزام‌آور پيدا مى‌كنند، و هرگاه در رسيدگى‌هاى ديگر با چنان مسئله‌اى مواجه شوند، الزاما همان راى و حكم را صادر خواهند كرد.

ولى اين مطلب خود عملى قانونى است، زيرا معمولا در قوانين، چنين وضعيتى پيش‌بينى مى‌شود، اما در مورد حقوق اساسى چنين حالتى را مشكل بتوان يافت، مگر آنكه قانون در اين باره نيز پيش‌بينى لازم را كرده باشد.

در مورد عقايد و آراى حقوقدانان و فرامين رهبران نيز مى‌توان گفت كه اعتبار آنها بيشتر جنبۀ اخلاقى دارد تا الزامى و قانونى، مگر آنكه در متن قانون به گونه‌اى مراجعه به آراى حقوقدانان و همچنين فرامين رهبران پيش‌بينى‌شده باشد.

دو قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران در زمينۀ سكوت يا نقض يا اجمال يا تعارض قوانين مدونه رجوع قاضى به آراى معتبر فقها الزامى شناخته‌شده و در اصل يكصدوشصت و هفتم به آن تصريح شده است.

در مورد قواعدحقوق اساسى اين مطلب را بايد به گونه‌اى ديگر مطرح كرد. به اين ترتيب كه نظرات حقوقدانان و آراى متفكران صاحب‌نظر در مسائل حكومت و نهادهاى اساسى تشكيل‌دهنده نظام سياسى در دو مرحلۀ تدوين قانون اساسى و تجديد نظر در آن سهم بسزائى داشته و به طور غير مستقيم مى‌تواند از منابع مهم حقوق اساسى باشد.

دسته‌بندى منابع حقوق اساسى بصورت منابع اصلى و منابع فرعى و يا منابع دست اول (مستقيم) و منابع دست دوم (غير مستقيم) راه ديگرى است كه مى‌توان به منظور اجتناب از اشكالات وارده در زمينۀ تبيين منابع حقوق اساسى از آن سود برد.

قانون اساسى و عرف، دو منبع اصلى و مستقيم در تكوين و تدوين (تصويب) حقوق اساسى يك كشور به شمار مى‌رود. در حالى‌كه رويۀ قضايى و آراى علما و حقوقدانان و فرامين رهبران را بايد از منابع فرعى و غير مستقيم در ايجاد حقوق اساسى دانست.

در اين ميان نقش برخى از قوانين عادى مانند قانون انتخابات و يا قوانين مربوط به حدود اختيارات و وظايف نهادها و شخصيت‌هاى حقوقى حكومت كه مصوب مراجع قانونگذارى است، در تبيين و ايجاد بخشى از حقوق اساسى قابل انكار نيست. ولى بايد دانست كه اين موارد تنها در جايى معتبر است كه در متن قانون اساسى رجوع به قانون مصوب مراجع قانونگذارى پيش‌بينى‌شده باشد.

در پايان بايد به اين نكته نيز اشاره كنيم، كه اگر منظور از منابع حقوق اساسى، امورى است كه در استخراج و تبيين قواعد حقوق اساسى، از آن امور به عنوان وسائل كشف و دليل و اماره استفاده مى‌شود، بحث