است كه مى‌تواند با تحمل ضرر و با عملى كه موجب خطر و ضرر به خويش است، خطر را از ديگرى مرتفع سازد». (17)

مشاركت سياسى و همكارى با دولت جائر مى‌تواند از راه قبول مسئوليت‌هاى قضايى صورت پذيرد به اين راه كه فقها خود امر قضاوت را در دولت جائر بر عهده بگيرند و يا افراد صلاحيتدارى را براى قضاوت منصوب و قضاوت مأذون را تعيين كنند.

همين فرض را مى‌توان به دو صورت زير تصوير كرد:

1. امور قضايى به‌طور مستقل در اختيار فقها و يا افراد مأذون از طرف فقيه باشد؛

2. همكارى فقها و يا افراد مأذون از طرف فقيه يا دستگاه قضايى دولت جائر با حفظ حاكميت جور بر نظام قضايى و عدم استقلال قاضى در امر قضاوت.

در مورد فرض اول مسئله مى‌توان گفت كه در عمل در برخى از مقاطع تاريخ اسلام، هم از طرف فقهاى اهل سنت كه امر قضاوت را در دوران خلفا بر عهده مى‌گرفته‌اند و هم توسط فقهاى شيعه در حكومت سلاطين شيعه عهده‌دار امر قضاوت بوده‌اند ندبه ويژه شخصيت‌هاى بزرگ كه با داشتن سمت مرجعيت دينى به‌طور مستقل به امر قضاوت نيز مى‌پرداختند، انجام مى‌شده است. همچنانكه در برخى از موارد، تصدى امر قضاوت توسط فقها به عنوان مشاركت در دولت و همكارى با سلاطين زمان نبوده است و فقها به عنوان اداى وظيفه، اين امر ضرورى را بر عهده مى‌گرفته‌اند و بدون هيچ‌گونه ارتباطى با نظام حاكم، آن را اداره مى‌كرده‌اند.

اما اگر چنين طرحى از طرف دولت جائر پيشنهاد شود كه امر قضاوت به‌طور مستقل به عهدۀ فقها موكول شود، با فرض استقلال و تفكيك قوۀ قضاييه از نظام اجرايى و قانون‌گذارى عرفى، بى شك در مشروعيت قبول آن توسط فقها و يا افراد مأذون از طرف فقيه نميتوان ترديد روا داشت. زيرا ولايت فقيه در تصدى امر قضاوت مورد اتفاق همۀ فقهاست و اين نوع ولايت قدر متيقن ادله نقلى و عقلى ولايت فقيه است و در صورت مراجعۀ شكات و اهل دعوا، واجب كفايى و يا احيانا واجب عينى تلقى مى‌شود، اصولا با ملاحظه و جمع بندى روايات (18) مربوط به صلاحيت‌هاى قضايى مى‌توان شرط اجتهاد را در قاضى ديده و علم قاضى به احكام مورد نياز در قضاوت را هرچند كه از تقليد معتبر حاصل شده باشد، براى قضاوت به حق و عدل كافى دانست و اذن و نصب را در روايات باب قضا به هر كسى كه به نحوى احكام قضايى را از حجت معتبر تحصيل‌كرده باشد، تعميم داد. (19)

بى شك مفاد آيات مربوط به امر قضاوت، وجوب حل و فصل اختلاف‌ها براساس حق و عدالت است(وَ إِذا حَكَمْتُمْ بَيْنَ اَلنّاسِ أَنْ تَحْكُمُوا بِالْعَدْلِ)(20) چنانكه مستفاد از روايات نيز تعيين و تخصيص حق و عدالت به احكامى است كه توسط رسول (ص) و ائمه اهل بيت عليهم السلام بيان گرديده است و هركس كه براساس اين احكام، اختلاف‌ها را فيصله دهد مصداق «ان تحكموا بالعدا» (21) و(قَوّامِينَ لِلّهِ شُهَداءَ بِالْقِسْطِ)(22) و «رجل قضى بالحق و هو يعلم» (23) خواهد بود هرچند كه مانند قضات منصوب از طرف پيامبر (ص) و امام على (ع) در فقه و احكام قضاوت مجتهد نباشد. (24)

براساس اين نظريه، مشاركت قضايى در نظام جور به معناى استقلال قوه قضاييه و اداره آن توسط افرادى كه آشنا با احكام و مقررات مربوط به قضاوت هستند، (اعم از مجتهد و غير آن) معقول و مشروع خواهد بود.

بنابراين، بر فروض سه‌گانه بحث تفكيك قوۀ قضاييه در دولت جائر بايد فرض چهارمى را افزود كه براساس آن،