مشاركت در دولت جائر بايد حضور و اذن فقها بوده و توسط افرادى انجام شود كه با راه تقليد صحيح احكام و مقررات قضايى آشنا هستند.

البته اين فرض در صورتى معقول خواهد بود كه فقيه جامع الشرايط بسط يد نداشته و چنين دستگاه قضايى در كنار دولت جائر تشكيل شود و به وسيلۀ دولت جائر رسميت يافته باشد، ولى در شرايط دولت مشروع چه سلطان عادل و يا حكومت فقيه جامع الشرايط، تصدى امر قضاوت حتى توسط فقيه و مجتهد منوط به اذن امام (ع) و فقيه حاكم است. (2)

صاحب جواهر فرض پنجمى را نيز اضافه كرده و آن را به قدما نسبت داده كه قاضى در ابتداى تصدى، عامى باشد ولى در عمل به فتواى مجتهدى عمل كند. (26)

صريح‌ترين كلام صاحب جواهر در ولايت مطلقۀ فقيه در كتاب القضاء شرح شرايع الاسلام آمده است كه ضمن نفى شرط اجتهاد در قضاوت، مى‌نويسد:

«بنابراين، مى‌توان گفت همان‌طور كه از ظاهر ادله استفاده مى‌شود منصوب بودن فقيه از طرف امام (ع) در همه امور به‌طور مطلق است، به طورى كه هر اختيارى كه براى امام (ع) منظور مى‌شود، براى فقيه نيز ثابت است.» و مقتضاى كلام امام (ع): «فانى جعلته حاكما» آن است كه وى به عنوان ولى امر و صاحب اختيار، در كليه تصرفاتى است كه اداره امور جامعۀ اسلامى بدان نياز دارد و اين اطلاق، كليۀ موارد ولايات را نيز شامل مى‌شود. و مفاد ارجاع به رواة در توقيع شريف نيز همين است كه فقها بر مردم حجتند در امورى كه خود امام (ع) حجت خدا بر آنان است». (27)

استثناى «الا ما خرج» در قسمت پايانى كلام صاحب جواهر، به مطلق بودن ولايت فقيه در نظريه وى خدشه وارد نمى‌كند. زيرا منظور از «ما خرج بالدليل» مواردى چون مشروعيت جهاد ابتدايى است كه خود احتياج به بحث جداگانه دارد و حتى برخى از فقهايى كه اين قيد را در ولايت مطلقه فقيه آورده‌اند، در مورد مشروعيت جهاد ابتدايى و يا جمعه و عيدين قائل به جواز آن براى فقيه در زمان غيبت شده‌اند.

به اعتقاد صاحب جواهر عموم واطلاق ولايت فقيه در زمان غيبت منافاتى با عموم اذن در قضاوت براى تمامى كسانى كه به نحوى آشناى با احكام قضايى هستند، ندا رد.

افراد غير مجتهدى كه قادر به امر قضاوت بر طبق احكام مستند به حجت (هرچند از راه تقليد صحيح) هستند، تنها حق قضاوت دارند و عهده‌دارى رياست عامه و ولايت مطلقه تنها با مجتهد عادل مشروعيت دارد و حكم قضات غير مجتهد كه مأذون از طرف امام (ع) به‌طور عام هستند در حقيقت به مثابۀ حكم قاضى تحكيم است. (28)

اما اين نظريه از اين جهت قابل مناقشه است كه ادله مورد استناد براى هر دو حكم يكسان بوده، و به اين معنا كه جواز قضاوت غير مجتهد به همان رواياتى استناد مى‌شود كه مبناى استنباط ولايت مطلقه فقيه هم هست.

چگونه مى‌توان يك بار حاكم و حكومت را در روايات به معناى قضاوت تفسير كرد و راوى را به معناى عالم به احكام قضايى (هرچند غير مجتهد) دانست و يك‌بار ديگر در همان ولايت، حاكم و حكومت را به معناى رياست عامه و ولايت مطلقه تفسير كرد و منظور از راوى را صاحب رويه و اجتهاد تلقى كرد؟

كلام صاحب جواهر در مورد عدم تنافى بين مشروعيت قضاوت براى مجتهد و غير مجتهد عالم به احكام قضايى و بين مشروط بودن اجتهاد در ولايت فقيه (29) هنگامى قابل قبول است كه اين دو حكم از دو دليل جداگانه استنباط شده باشد، در حالى كه خود اين فقيه بزرگ در هر دو مورد به مقبولة عمربن حنظله (30)