شرعى مدلول آن روايت مىشود؛
در صورتىكه در چنين موردى نه عرف صادق است و نه به كار بردن اصطلاح نسخ درست است؛
زيرا اعراض فقها از روايتى در حقيقت به عنوان علامت و اماره عدم اعتبار و يا قدح
در روايت تلقى شده و ارتباطى با اصل حكم مفاد روايت ندارد. بديهى است نسخ در صورتى
صادق است كه مضمون چنين روايتى به عنوان حكم شرعى ثابت شود و سپس با دليل ديگرى
برداشته شود.
فقها در مورد شرايط عقود نيز
پاى عرف را به عنوان يك منبع حقوقى به ميان آوردهاند و شرايطى را كه در عرف و عادت
قراردادها بهطور نوعى يا در خصوص مورد قرارداد، اغلب منظور مىدارند، بعنوان
شرايط مبنى عليه قرارداد معتبر دانستهاند. بيشترين ميدان عمل عرف در تشخيص
موضوعات عناوين ثانويه مانند حرج، ضرر، سبيل، اهم و مهم و نظائر آن است كه بخش
قابل توجهى از فقه را تشكيل مىدهد.
از سوى ديگر بسيارى از احكام
اسلام، امضايى است؛ و در حقيقت تأييد عرف و عادت متداول زمان بعثت پيامبر اكرم (ص)
تلقى مىشود. چنانكه اكثر احكام معاملات و تجارت و عقود و ايقاعات به صورت امضايى
تشريع شده و بسيارى ديگر نيز مانند برخى ازموارد عبادات، حدود، ديات، و قصاص با
تغييراتى كه شرع در آنها داد، اما اصل و كليات آن را مورد امضا قرار داده است.
از اين رو بسيارى از فقها
تمامى موارد عرف و بناء عقلا را كه در پيش روى معصومين عليهم السلام (مرأى و منظر
آنها) انجام مىشده و رد و منعى از شارع درباره آنها وارد نشده، مشمول احكام
امضايى مىدانند. و به همين دليل تمامى عقود متعارف در زمان ائمه عليهم السلام را
اگرچه نامى از آنها در روايات نيامده باشد، مورد انطباق آيۀ(أَوْفُوا
بِالْعُقُودِ)مىشمارند.
اصولا در حقوق اسلامى استناد
به عرف در كليه منابع ديگر حقوقى ديده مىشود؛ و نهتنها عرف به عنوان يك منبع
حقوقى پذيرفتهشده، بلكه در تفسير منابع ديگر حقوقى نيز به عنوان منبع اصلى تلقى
شده است. وحى كه مهمترين منبع احكام اسلام است با امضاى بخش عظيمى از موارد عرف
آن را مورد تاييد و استناد قرار داده؛ و عقل نيز به عرف به عنوان آراى محموده و
عقل عملى تكيه كرده است. و نيز در احكام حكومتى كه به عنوان فرامين امام و رهبر
دولت و امت اسلامى از منابع حقوق سياسى اسلام تلقى مىشود در تشخيص موضوعات عرف به
عنوان يك منبع مطرح و مورد استناد است. بنابراين عرف گاه به صورت يك عامل مستقل
پديدآورنده قواعد حقوقى است وگاه به عنوان يك اصل، بهطور غيرمستقيم در ضمن منابع
ديگر حقوقى مطرح مىشود.
قلمروى ديگر عرف تفسير
موضوعات احكام و در پارهاى موارد تفسير عنوان حكم است. موارديكه از قبيل وقت خاص،
آب، مال، نفقات، و سفر، موضوع يا متعلق حكم شرعى قرار مىگيرد، آنجا كه شارع بيان
خاصى در تفسير اجزا و شرايط آنها نداشته باشد عرف به عنوان يك منبع تفسيرى پذيرفتهشده
تلقى مىشود.
به اين ترتيب عرف با تفسيرى
كه از موضوع يا متعلق حكم به دست مىدهد، بهطور غيرمستقيم در خود حكم اثر مىگذارد
و گاه موجب تغيير حكم نيز مىشود. مانند حكم حرمت تشته به كفار كه روزى با پوشيدن
نوع خاص البسۀ غربيها صدق مىكرد؛ ولى از آنجا كه امروز همان البسه از اختصاص
غربيان در آمده و در عرف، لباس مشترك همگانى شده، با پوشيدن آن، ديگر حكم مزبور صادق
نخواهد بود. و اين به معناى تغيير حكم نيست، بلكه از قبيل تغيير موضوع است كه منبع
آن عرف است.