1. از آنجا كه تمامى مسئوليت‌ها و وظايف محوله به قوه مقننه از مصاديق امور حسبيه محسوب مى‌شود و ولايت بر امور حسبيه و تصدى آنها موكول به اذن مجتهد نافذ الحكومه در عصر غيبت است؛ پس حضور چند تن از فقهاى عادل و آشنا به سياست مى‌توانند كار قوه مقننه را در تصدى امور حسبيه تنفيذ و مشروع كنند (82) از تعبير به «مجتهد نافذ الحكومه» كه در اين مورد در تنبيه الامه آمده چنين استفاده مى‌شود كه مشروعيت دادن به قوه مقننه توسط فقهاى طراز اول موضوع اصل دوم متمم قانون اساسى موكول به انتخاب آنان از راه مراجع وقت و فقهاى نافذ الحكومه است.

نايينى كه خود به اشكال نحوه انتخاب و ساختار نظريه «هيأت مجتهدين نظّار» كه وى طراز اولش مى‌نامد (83) به طور كامل واقف بوده و به برخى از آنها اشاره كرده كه به قرار زير است:

1. مشكل شيوه انتخاب طراز اول كه مى‌بايست ابتدا تعداد بيست و پنج مجتهد توسط مراجع وقت انتخاب و به مجلس معرفى مى‌شدند، تا از ميان آنها پنج تن توسط نمايندگان مجلس به عنوان طراز اول موضوع اصل دوم متمم قانون اساسى برگزيده شوند. اين همان مشكلى است كه نايينى آن را همواره مورد اختلاف، تشاجر و مخاصمه معرفى كرده است. اين اشكال در حقيقت اجرايى بوده و به مقتضيات زمان بستگى داشته است؛

2. از آنجا كه فقهاى طراز اول به‌طور مستقيم منتخب مردم نيستند و عضويتشان در مجلس رسميت نداشته و قادر به رد مصوبات نمايندگان ملت نخواهند بود.

انتخاب غيرمستقيم آنان كه با انتخاب نمايندگان مردم در مجلس صورت مى‌گيرد، هرگز آنان را همپايه نمايندگان مستقيم ملت قرار نخواهد داد.

اشكال «خارج المجلس بودن» گرچه ماهوى بوده و به ساختار قوه مقننه مربوط مى‌شده است، اما وجود انواع مشابه آن در نظام‌هايى كه عده‌اى از اعضاى پارلمان توسط رؤساى جمهور انتخاب و به عنوان اعضاى منصوب در قوه مقننه شركت مى‌كنند و يا در مشروطه ايران كه تعدادى از اعضاى مجلس سنا توسط شاه منصوب مى‌شدند؛ مى‌تواند اشكال ماهوى را برطرف سازد، به ويژه آنكه عضويت آنان در پارلمان توسط قانون اساسى پشتيبانى مى‌شود؛

3. در صورت مخالفت علماى طراز اول با مصوبه مجلس شوراى ملى دو حالت متصوّر است:

الف - مصوبه مجلس مردود و «كان لم يكن» اعلام شود كه در اين صورت موجب ترجيح اقليت بر اكثريت مى‌شود و خواست ملت كه صاحبان اصلى حاكميتند و در رأى نمايندگان متجلى مى‌شود ناديده گرفته مى‌شود؛

ب - مصوبه مجلس به قوت خود باقى و به صورت قانون لازم‌الاجرا درآيد كه در اين صورت، رأى طراز اول لغو خواهد شد. اين اشكال را نيز مى‌توان با همان پاسخ اشكال دوم، مردود دانست؛

4. مخالفت و موافقت هيأت مجتهدان ناظر (طراز اول) ممكن است با اتفاق آراى نباشد در اين صورت شرعى و يا خلاف شرع بودن مستند به اكثريت آراى مجتهدان ناظر خواهد بود كه فاقد ملاك فقهى است.

اين اشكال يكى از مبانى جنجال برانگيز مخالفان مشروطه است كه نايينى در شبهه چهارم فصل پنجم كتاب اقوال، مخالفان آن را به بدعت تعبير كرده و چنين پاسخ داده است؛ (84)

1. اعتماد به اكثريت براساس اصل شورايى بودن تصميم‌گيرى‌ها و از باب ترجيح عقلى به هنگام تعارض آراى و حفظ نظم است و از نظر روايى هم قابل استفاده از مقبوله عمر بن حنظله (8) بوده و منطبق با سيره پيامبر (ص) در مورد مشورت با اصحاب است.

2. هر كدام از نمايندگان ملت بايد داراى بينش