و: افتراق حق با حکم

از ديدگاه فقهي مهم‌ترين تفاوت بين حق و حکم، غير قابل اسقاط بودن حکم و عدم امکان توافق بر خلاف آن است، زيرا اختيار حکم به دست حاکم است و محکوم عليه در اين‌باره اختياري ندارد. در حالي‌که حق در بسياري از موارد قابل اسقاط است و مي‌توان از آن صرف نظر کرد و يا به ديگري واگذار کرد، البتّه حقوق غير مالي قابل واگذاري به غير نمي‌باشد. بعضي از اين حقوق به سبب مخصوص قابل زوال است، مانند حق زوجيت که به وسيله‌ي فسخ نکاح و طلاق منحل مي‌گردد، و بعضي ديگر از حقوق، دائمي، غير قابل انتقال به غير و زوال‌ناپذير است؛ مانند بنوّت که به هيچ وجه پدر و مادر نمي‌توانند نسبت مزبور را از خود سلب نمايند.[1] چنان‌چه فرزند نيز نمي‌تواند نسبت بين خود و پدر و مادرش را از خود سلب نمايد.

4. تعلّق برخي از احکام وضعي به کودک

افعالي که از انسان صادر مي‌گردد، از جهت ترتّب آثار شرعيه بر آن‌ها، به دو قسم تقسيم مي‌شود:

قسم اوّل: افعالي است که اگر با قصد عمد و اختيار صادر گردد، آثار شرعي در پي خواهد داشت، مانند اين‌که شرط است انشاء عقد معامله با قصد صورت پذيرد، در غير اين صورت معامله صحيح نيست. فقيهان بر اين باورند که صدور اين قسم از افعال، از کودک آثار شرعي در پي نخواهد داشت[2]. بنابراين معامله‌ي کودک مشروعيت ندارد، زيرا قصد او به منزله‌ي عدم قصد است.

قسم دوّم: افعالي است که داراي اثر شرعي است و متعلّق احکام وضعي قرار مي‌گيرد بدون اين‌که مشروط به قصد و اختيار باشد. مانند برخورد نجاست با بدن، که با وقوع آن حکم وضعي نجاست ثابت مي‌گردد، هر چند انسان بي‌توجّه باشد. و نيز اتلاف مال ديگري که موجب حکم به ضمان مي‌گردد، اگرچه اتلاف کننده غافل باشد.

[1] . حقوق متقابل کودک و ولي در اسلام: 18ـ19.

[2] . در آينده خواهيم گفت، اين مدّعا کليت ندارد، زيرا وصيت کودک ده ساله صحيح است و جايز است اموال خود را وقف نمايد و يا صدقه بدهد يا اين‌که ترتّب آثار شرعي بر اين‌گونه افعال مشروط به قصد و اختيار است.